O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definirá se as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST/TUSD) compõem a base de cálculo do ICMS. O tema será julgado como recurso repetitivo por solicitação da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul (PGE-RS). Por esse motivo, o trâmite de processos sobre o tema ficará suspenso em todo país, inclusive nos juizados especiais, conforme proposta do relator da ação na 1ª Seção, ministro Herman Benjamin.

Como o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que a discussão é infraconstitucional, caberá ao STJ dar a última palavra sobre o assunto. Isso só poderá mudar se for apresentado e aceito recurso pelo STF com base constitucional.

A TUSD é paga pelo consumidor que adquire energia elétrica diretamente dos agentes de comercialização ou de geração no mercado livre de energia elétrica. O assunto é importante para os Estados e estima-se impacto de R$ 14 bilhões por ano na arrecadação. As procuradorias estaduais já solicitaram julgamentos de Incidente de Resolução de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nos tribunais da segunda instância.

No STJ há divergência sobre o tema. Por isso, no início do mês, a PGE-RS pediu que seja julgado como repetitivo o processo pela 1ª Seção, o que foi aceito. O caso (Eresp 1163020) envolve a Randon Implementos e Participações, fabricante de carrocerias e reboques, que se enquadra como consumidora de energia livre.

O impacto da discussão para o Rio Grande do Sul é de R$ 1,5 bilhão anuais. O Estado ainda poderia ser obrigado a restituir R$ 7,5 bilhões referentes aos últimos cinco anos de recolhimento do ICMS, segundo cálculos da Secretaria da Fazenda.

A 2ª Turma do STJ entende que a tarifa remunera o exercício de uma atividade de meio de transporte da energia elétrica que foge do campo de incidência do tributo. Na 1ª Turma, porém, o relator do caso da Randon, ministro Gurgel de Faria, julgou sob nova ótica.

A turma decidiu que não seria possível dividir as etapas do fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS. A base de cálculo incluiria tanto os custos de geração, como a transmissão e a distribuição. Na época, a PGE-RS afirmou que, apesar de o processo envolver um consumidor de energia livre, a mesma tese se aplicaria aos consumidores menores - pessoas físicas, chamados de consumidores cativos.

O consumidor cativo tem um único contrato de energia, diretamente com a concessionária. Já o consumidor de energia livre tem contrato separado, um diretamente com a geradora de energia com quem fez negócio e outro com a distribuidora.

O ministro Gurgel de Faria disse que embora não exista diferença material na operação de fornecimento de energia elétrica, o consumidor cativo - que não pode escolher de quem comprar - segue pagando ICMS sobre o valor final da operação, que engloba o custo de todas as fases. Já o consumidor livre pode barganhar melhor preço tanto de  geradoras quanto de comercializadoras e recolher o tributo só sobre o valor dessa etapa da operação.

"O mercado livre de energia elétrica disponibiliza apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores", afirma no voto.

FONTE: Jornal Valor Econômico, Edição 30 de novembro de 2017.